El fraude de la Oficina “antifraude”

Artículo de Luis Escribano

No se dejen engañar por los fuegos artificiales: PSOE y Ciudadanos vuelven al ataque con otro "fraude" para aparentar que luchan contra la corrupción

El proyecto de “norma” que se encuentra publicado (sin especificar el plazo para presentar alegaciones) no supera un mínimo test de decencia política y recato  jurídico

No puedo iniciar este artículo, en el que daré algunas pinceladas sobre el proyecto de “norma” –por llamarlo de alguna manera- que plantea la Consejería de Hacienda y Administración Pública, sin insistir previamente en la tesis que llevo repitiendo en mis anteriores artículos y conferencias sobre la corrupción: si no se adoptan simultáneamente muy diversas medidas dentro de un marco o plan de actuación integral, cualquier medida que se adopte contra la corrupción será inútil, ineficaz o ineficiente. Todo lo que los políticos intenten vendernos a los ciudadanos como “un paso más contra la corrupción”, “una medida contundente”, “un instrumento útil” y expresiones similares, con medidas aisladas que no formen parte de un plan integral con el resto de medidas, sólo es demagogia y propaganda. No hay más.

Y esta propuesta de “Oficina para la Prevención de la Corrupción en la Comunidad Autónoma de Andalucía” que pretende aprobar el Gobierno socialista de Susana Díaz, con el beneplácito de Ciudadanos (una vez más), es una de estas medidas inservibles en la lucha contra la lacra de la corrupción. Y, para colmo, se ha diseñado con todos los elementos necesarios para que su supuesta eficacia en el “control y prevención del fraude y la corrupción” sea irrisoria, comenzando por el rango de la norma, sus ámbitos subjetivos y objetivos y la protección al denunciante, entre otros aspectos.

Dicho proyecto de “norma” no puede garantizar de ninguna manera el cumplimiento de los objetivos que, según dice, pretende alcanzar, y que, supuestamente, constituyen el leitmotiv de su creación y régimen de funcionamiento. Es un disparate de tal calibre que sonrojaría a quienes tuvieran un mínimo de vergüenza o dignidad, y por supuesto, un mínimo de conocimientos jurídicos. ¿Quién o quiénes han sido los autores de esta idea aberrante? La verdad es que de la responsable de Administración Pública, María Jesús Montero, poco se espera.

Empezando por el nombre y acabando por su regulación, todo es un disparate. ¿Oficina de Prevención? No sólo no constituye una medida preventiva, sino que la posible fuerza de coerción que pudiera alcanzar como medida disuasoria se diluye nada más ver el rango de la norma y sus preceptos. Si acaso, más acorde con la realidad hubiera sido denominarla “Oficina de la T.I.A.”. Mientras que a nuestros parlamentarios les atrae “Barrio Sésamo” y “Epi y Blas” (así consta en el Diario de Sesiones), desde que empecé a trabajar en la Junta de Andalucía mis referentes son “Mortadelo” y “Filemón”, porque a más nivel no llega la Junta. Ya sólo me queda saber de esta “Oficina” de nueva creación (que finalmente se aprobará, no lo duden) es quienes ocuparán los cargos de "Súper", de profesor “Bacterio” y de la secretaria “Ofelia”.

Es obvio que muchas de las funciones que se atribuye a la Oficina no guardan relación alguna con el concepto de prevención:”medida o disposición que se toma de manera anticipada para evitar que suceda una cosa considerada negativa”. Investigar lo ya realizado, por ejemplo, no es anticiparse al suceso, sino es repetir lo mismo que ya tienen atribuido muchos órganos administrativos, judiciales y OCEX: Intervención General, Inspección General de Servicios, Cámara de Cuentas y Tribunal de Cuentas, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Ministerio Fiscal, Tribunales de Justicia, etc. Y si de lo que se trata es de estudiar, sensibilizar y formar al personal y autoridades, ya existe un organismo para esa función en la Junta: el I.A.A.P.  Y para sensibilizar a la ciudadanía, no hace falta esta Oficina: si los políticos del PSOE-A cumplieran la Ley y se comportaran como es debido, sería suficiente.

Si el partido de Juan Marín y Albert Rivera (Ciudadanos) se traga este sapo, uno más de los tantos que se está tragando en Andalucía, con tal de dar por cumplido el punto 14 del apartado de la “regeneración democrática” del pacto con el PSOE-A (Creación de la Oficina para “prevenir, detectar y denunciar malas prácticas”), revelaría de nuevo que están dispuestos a engañar a los andaluces con tal de aguantar en sus sillones hasta el final de la legislatura.

Tampoco extrañaría a casi nadie, vista la orden dada en el Grupo parlamentario de Ciudadanos de votar siempre NO a cualquier propuesta que pueda hacer otro grupo parlamentario para que comparezcan colectivos de ciudadanos en el Parlamento, salvo que sean los Consejeros, todo con tal de no molestar a Susana Díaz. Y lo peor es que lo han extendido incluso a funcionarios de la Junta de Andalucía denunciantes de corrupción (como ha ocurrido recientemente en mi caso –vean mi artículo anterior-, aunque el Reglamento del Parlamento sí permite la comparecencia de funcionarios), con el único fin de que Susana Díaz quede incólume y no se rompa el pacto.

Supongo que los andaluces tomarán buena nota de esta irracional postura de Ciudadanos, pues con esa decisión no sólo cierran las bocas a los andaluces que tienen algo digno que manifestar o denunciar en la “sede de la soberanía popular”, sino que colaboran en el encubrimiento de la corrupción del Gobierno del PSOE andaluz sin importarles el daño que está generando a los andaluces presentes y futuros. Esa decisión y actitud es propia, como poco, de rufianes venidos a menos.

A continuación apuntaré algunos de los aspectos que convierten este proyecto de “norma” en algo inútil o ineficaz.

1) Rango de la norma.-

Dados los objetivos a lograr por dicha “Oficina”, según la “norma”, lo razonable hubiera sido crear dicho órgano con una norma con rango de Ley, tal como se ha hecho con el Consejo de Transparencia y Protección de Datos. Esto de por sí solo no garantiza su independencia, eficacia, eficiencia y objetividad, pues no hay más que observar lo primero que ha ocurrido en dicho Consejo: todo su personal ha sido puesto “a dedo”, pero este “mero asuntillo administrativo” no interesa a Ciudadanos ni a la oposición, que siguen durmiendo la eterna siesta.

A nivel nacional, por poner un ejemplo reciente, se ha creado el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude, integrado en la Intervención General de la Administración del Estado, mediante una norma con rango de Ley, y que coordinará las acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Unión Europea contra el fraude (a través de una modificación de la Ley General de Subvenciones mediante la Ley 40/2015). Cierto es que tampoco este hecho garantiza su independencia, aunque al menos la norma con rango de Ley posibilitará que sus actuaciones gocen de algún alcance, similares a la de la Intervención General de la Administración del Estado.

Debo destacar dos aspectos fundamentales:

a) Escasa será la capacidad que tengan los funcionarios haciendo su labor, especialmente cuando investiguen a personas físicas o jurídicas privadas, si las funciones de esta “Oficina” no se establecen en una norma con rango legal, pues son muchos los preceptos legales que podrían invocar las personas investigadas para negarse a facilitar información o colaborar. Además, no podrá sancionarse a nadie por ello, dado que las infracciones y posibles sanciones deben tipificarse en una norma con rango de Ley.

b) Por mucho que se empeñe el proyecto de Decreto en manifestar que los funcionarios de la Oficina tienen la consideración de “agentes de autoridad” en el ejercicio de sus funciones, de nada sirve, porque la jurisprudencia ha dejado claro la reserva de Ley como uno de los principios que debe cumplir para atribuir esa condición. Yo soy Licenciado en Ciencias Químicas, y evidencié este error nada más leer el proyecto de “norma”. Espero que cualquiera de los Letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía pueda corroborarlo.

2) Independencia y autonomía funcional.-

En este asunto, los políticos responsables del PSOE andaluz se han comportado de manera aún más miserable que los de Ciudadanos, porque aquellos cuentan con personal funcionario –supuestamente formados y experimentados- en la Consejería origen de la “norma”.

El proyecto de “norma” crea la citada “Oficina” como una simple unidad administrativa con clara dependencia jerárquica, diga lo que diga esa “norma”, en aplicación del artículo 15 de la Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía, que establece lo siguiente:

“Artículo 15. Servicios administrativos con gestión diferenciada.

1. Por decreto del Consejo de Gobierno podrán crearse servicios administrativos con gestión diferenciada por razones de especialización funcional, para la identificación singular del servicio público ante la ciudadanía u otros motivos justificados.

2. Los servicios administrativos con gestión diferenciada podrán agrupar un conjunto de órganos o unidades de una misma Consejería.

Carecerán de personalidad jurídica independiente y estarán, en todo caso, adscritos a una Consejería. Su denominación, estructura y competencias se definirán en el correspondiente decreto de creación de los mismos.”

En ningún caso la Ley establece que tengan independencia y autonomía en su funcionamiento. Por mucho que el proyecto de la “norma” lo establezca, la realidad es la configurada legalmente, no la que se invente el Consejo de Gobierno.

A mayor abundamiento, si ustedes leen la disposición adicional segunda de la misma Ley, la que realmente regula las entidades con un régimen de independencia funcional y especial autonomía, del que carece la unidad administrativa regulada en su artículo 15, entenderán a qué me refiero:

“Disposición adicional segunda. Entidades con régimen de independencia funcional o de especial autonomía.

Tienen la consideración de Administración institucional las entidades públicas vinculadas con personalidad jurídica propia a las que se les reconozca expresamente por ley independencia funcional o un especial régimen de autonomía respecto de la Administración de la Junta de Andalucía. Estas entidades se regularán por su normativa específica y supletoriamente por lo establecido con carácter general en la presente Ley para los distintos tipos de agencias que resulte de aplicación en atención a las características de cada entidad. En lo que se refiere a su régimen económico-financiero, de control y de contabilidad se regulará por lo dispuesto en la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

El régimen jurídico mencionado en el párrafo anterior será también de aplicación a los órganos o instituciones sin personalidad jurídica creados por ley con autonomía orgánica y funcional respecto a la Administración de la Junta de Andalucía.”

Por otro lado, resulta grotesco hacer creer que un órgano que no es más que un “servicio administrativo de gestión diferenciada”, cuyos recursos humanos y materiales dependen de la Consejería a la que está adscrita y que puede ser objeto de denuncia, pueda tener un mínimo de independencia funcional. Lo dicho, en la T.I.A. son más serios.

Asimismo, dicen que la realidad supera a la ficción en muchos casos, y este es uno de ellos. Atención a lo que dice en artículo 4.2 del la “norma” en cuestión: “A efectos de lo establecido en este artículo (se refiere a todas las funciones de la Oficina), la persona Directora de la Oficina informará sobre cualquier hecho relevante de que tenga conocimiento relacionado con su ámbito de competencia, a los órganos competentes para que, en su caso, ejerzan las iniciativas que les corresponda”.

Es decir, que si la Oficina recibe, por ejemplo, la denuncia de un funcionario, antes de adoptar ninguna iniciativa para cotejar los datos de la denuncia o iniciar alguna investigación, obligatoriamente tendrá que poner en aviso a todos aquellos que han podido participar en el caso denunciado. Está muy bien pensado para ayudar a cualquier corrupto: con esta acción se facilita la posible desaparición de pruebas y el posible inicio de acoso y derribo al funcionario denunciante. Téngase en cuenta que el precepto generaliza, sin indicar cuándo debe informar, a quién en concreto y qué información debe transmitir. Y aunque el artículo 11.3 lo intenta modular, queda muy diluido en conceptos muy genéricos, sin tasar, y todo acaba dependiendo de lo que aprecie la Oficina (es decir, su Director).  Lo dicho, “Mortadelo” me parece más serio.

3) Protección de los denunciantes.-

Si grave es ya todo lo anterior, para colmo, en el proyecto de “norma” (artículo 11) solo se faculta a la Oficina para establecer –o no, según lo entienda el funcionario Director de turno- medidas de protección a los posibles denunciantes, sin imponer la obligación de dicha protección ni establecer los instrumentos y mecanismos para garantizarla (dice literalmente que “vigilará” y “podrá” proponer –incluso al Jefe del funcionario-, sin capacidad alguna de actuación para la protección).

¿Qué clase de garantía es esta para los posibles denunciantes? ¿Que clase de independencia tiene el Director de la Oficina si ni siquiera podrá adoptar medidas provisionales para los denunciantes? Es una tomadura de pelo en toda regla, sobre todo teniendo en cuenta los requisitos que deben reunir los funcionarios que pidan el puesto, quiénes proponen el nombramiento del Director de la Oficina (un Tribunal con funcionarios nombrados por libre designación), y que el Director puede ser removido de su puesto por incumplimiento “grave” de sus funciones (que queda al arbitrio de la interpretación del competente para nombrarlo).  Como ven, la independencia del Director está tan reforzada como un paracaídas de papel de seda.

También  la “norma” deja sin protección a los denunciantes que antes de presentar su denuncia hayan estado sometidos a acosos (por ejemplo, por negarse a participar en un acto de corrupción), pues según el art. 4.1.c) sólo podrán adoptarse medidas cuando estos hechos ocurran tras presentar la denuncia. Todo un cúmulo de despropósitos.

4) Alcance de las investigaciones.-

Teniendo en cuenta lo manifestado en los apartados anteriores, y el escaso ámbito y margen definido en la norma para las investigaciones, sería muy complejo para los funcionarios de la “Oficina” obtener los datos suficientes de los casos que investiguen para poder deducir no sólo un presunto delito o infracción administrativa, sino hasta para tener indicios suficientes que no se queden en meras suposiciones.

Asimismo, en el proyecto de la “norma” se abusa de los conceptos jurídicos indeterminados, de manera que muchas de las decisiones dependerán de lo que interprete el Director de turno de la “Oficina” que, como hemos visto, carece de la debida independencia. Así tenemos expresiones como “evitar riesgo grave”, “prevenir una situación que pueda comprometer gravemente”, “en función de la eficacia de las investigaciones”, “si el interés público así lo exigiera”, etc., expresiones típicas de una Ley, cuyo reglamento debería desarrollar y complementar para no dejar un margen de discrecionalidad tan amplio al aplicador de la norma que pueda convertirse en puro arbitrio.

5) Recuperación de bienes y dinero perdido.-

Por último, se echa en falta que no se atribuya a la Oficina la competencia para instruir los procedimientos previstos en el artículo 36.3 de la Ley 40/2015: “Exigencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas.”

Establece dicho precepto legal: “Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves”.

Es decir, que podría atribuírsele la competencia para instruir dichos procedimientos cuando detecte que cualquier autoridad o miembro del personal de la Junta de Andalucía , ya sea de la Administración General o de la Instrumental hayan participado con dolo, con culpa o negligencia grave en los casos de fraude o corrupción, y así poder repercutir, en su caso, los daños y perjuicios sufridos por la Administración en sus responsables, a través de sus bienes y patrimonio personal.

Esta medida, que nunca ha aplicado la Junta de Andalucía (al menos, nunca se ha hecho público), sí que sería aplaudida por todos los andaluces, siempre que quede garantizada la independencia de esa “Oficina”, para no incurrir en lo que ya está ocurriendo, por ejemplo, en el Consejo de Transparencia: no incoa ningún expediente sancionador previsto en la Ley, a pesar de los incumplimientos legales reconocidos.

Para terminar les diré que todo lo anterior es sólo el resultado de un análisis superficial de la “norma” que pretende tramitarse. Imaginen ustedes el resultado en caso de analizarlo en profundidad.

Coda: nada de lo que ocurre en la Junta de Andalucía es casual, y menos aún en las decisiones conjuntas del PSOE-A y Ciudadanos.